7433 SAYILI KANUNUN 6. MADDESİ VE 5393 SAYILI KANUNUN 49. MADDESİ KAPSAMINDA TAM ZAMANLI SÖZLEŞMELİ PERSONEL - MEMUR OLARAK ATAMA İŞLEMİ
Hali hazırda Belediye nezdinde çalışan kişilerin sürekli işçi, taşeron, tam zamanlı sözleşmeli personel ve memur gibi birçok hukuki statüsü bulunabilmektedir Yakın zamanda da çıkarılan 7433 sayılı kanun ile, sürekli işçi olarak çalıştırılan kişilerin tam zamanlı sözleşmeli personel olarak bir süre çalıştıktan sonra devlet memuru statüsüne geçirilerek belediye bünyesine alınmasına karar verilmiştir. Ancak Belediyeler tarafından eşit işlem ilkesine aykırı olarak sürekli işçilerin tamamı memur statüsüne geçirilmemiştir. Yıllarca Belediye’ye bağlı yan iştiraklerde çalıştırılan sürekli işçiler, bu haksız ve eşitlik ilkesine aykırı karar ile mağdur edilmiştir. Buna ilişkin Belediye’ye tam zamanlı sözleşmeli personel statüsüne alınma talebi ile başvuru yapılıp ret kararı verilmesi halinde İdare Mahkemesinde dava açılması gerekmektedir. Belediyeler tarafından alınan bu hukuka aykırı kararın iptali halinde sürekli işçi statüsünden memur statüsüne geçirilen kişiler, dava süresince geçen süredeki tüm özlük haklarıyla beraber memur olarak göreve başlatılır.
Bir kısım Belediyeler söz konusu yasa kapsamında başvuran kişilere cevabi yazısında "ihtiyaç duyulması halinde" ifadesini kullanmaktadır. Ancak işbu cevap bizzat idari işlemin dayanağı olan 5393 sayılı kanunun 49. maddesinin gerekçesi ile çelişmektedir. Nitekim gerekçe :
"...Belediyede, norm kadroya uygun olarak uzmanlık gerektiren çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, sosyal ve ekonomi, kültür ve sanat, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında tabip, uzman tabip, veteriner, avukat, mühendis, çözümleyici ve programcı, ebe, hemşire, teknisyen, tekniker ve benzeri uzman ve teknik elemanların sözleşmeli olarak çalıştırılmasına imkân sağlanmaktadır..."
şeklinde olup kanun koyucu tarafından çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, sosyal ve ekonomi, kültür ve sanat, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında uzman sözleşmeli personelin istihdamı amaçlanmıştır. Kaldı ki belediye ihtiyaç olmadığını iddia etmiş olsa da tam zamanlı sözleşmeli personel statüsüne alınanlar arasında başvura aynı kıdem ve nitelikte ya da aynı meslek veya uzmanlığın yanı sıra üniversite eğitimine sahip kişilerin bu kanundan yararlandırıldığı görülmektedir. Bu husus dava sırasında idari işlemle tam zamanlı sözleşmeli personel statüsüne alınanlar listesi celp edildiğinde ortaya çıkmaktadır.
Eşitlik İlkesine İlişkin Doktrin Görüşleri ve Yargı Kararları :
Çeşitli yasal düzenlemelerde yer bulan ve kamu hizmetlerine ilişkin temel ilkelerden olan eşitlik ilkesi; aynı hukuki durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanması, fırsat eşitliğinin sağlanması, kamu hizmetine girmede eşitlik, ayrımcılık yasağı ve pozitif ayrımcılık gibi farklı şekillerde tezahür eder. Devlet yönetimine ilişkin hukukun temel ilkelerinden biri sayılan eşitlik, gerek kanunların Anayasaya uygunluğunda gerekse idari işlemin yargısal denetiminde kullanılan bir ölçüttür. (İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 3, Güz 2016; 39-60)
Eşitlik ilkesinin idare hukuku bakımından doğurduğu sonuçlardan biri Anayasada yer alan açık düzenleme uyarınca idari işlemlerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak tesis edilmesi gerekliliğidir. Bunun yanında idare, kimseye ayrımcılık yapamayacağı gibi ayrıcalık tanınması sonucunu doğuracak işlemler de tesis edemez. Bunun yanı sıra eşitlik ve tarafsızlık ilkesi, idarenin kamu hizmeti yürütürken uyması gereken temel prensiplerden biridir. Diğer yandan idarenin kamu hizmeti sunarken kişiler arasında hizmetin gerektirdiğinden başka bir ayrım gözetmeme yükümlülüğü de dayanağını eşitlik ve tarafsızlık ilkesinden alır. (Hasan Nuri Yaşar, İdare Hukuku, 3. Baskı, Der Yayınları, İstanbul, 2016, s. 233-234.)
Görüldüğü gibi, idarenin eşit işlem yapma ilkesi, doktrinde de hukuk devleti olmanın bir ilkesi olarak kabul edilmekte ve kaynağını da yine Anayasamızdan almaktadır.
"İdarenin takdir yetkisini kullanırken, benzer ya da aynı durumlarda iradesini farklı yönde ortaya koyup farklı hukuki sonuçları doğuracak işlemler tesis etmesi durumunda da, söz konusu işlem eşitlik ilkesi bakımından hukuka aykırı olur. Diğer bir ifadeyle kanunların uygulanmasını sağlamakla yükümlü olan idare de kanun koyucu gibi eşitlik ilkesine uygun hareket etmeli, özellikle takdir yetkisine sahip olduğu alanlarda bu yetkisini eşitlik ilkesi doğrultusunda ve objektif bir biçimde kullanmalıdır. Aksi durum idareye verilen takdir yetkisinin keyfi biçimde kullanılma tehlikesinin ve hukuka aykırı sonuçların doğmasına neden olur." (Cemil Kaya, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011, s. 136-137;Günday, s. 61.)
"Bununla birlikte yasama organı bu takdir yetkisini kullanırken Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine uygun hareket etmekle, dolayısıyla aynı durumda bulunan kimi kişilere ayrı kurallar uygulayarak kanun karşısında eşitlik ilkesini ihlal etmemekle diğer bir ifadeyle aynı hukuksal durumları farklı kurallara bağlı tutmamakla yükümlü bulunmaktadır." Anayasa Mahkemesi Başkanlığı Esas Sayısı : 2012/157 Karar Sayısı : 2013/79 Karar Günü : 18.6.2013
İDARİ İŞLEMİN UNSURLARI BAKIMINDAN İNCELEME :
Belediye , tesis etmiş olduğu tüm idari işlemlerde hukuka uygun ve kabul edilebilir bir gerekçe göstermek zorundadır Dolayısıyla hiçbir gerekçe gösterilmeden atama işleminin yerine getirilmeyeceğine ilişkin cevaplar bu yönüyle sebep unsuru bakımından hukuka aykırıdır.
İdari işlemin konusu da sebep unsuru gibi hukuka aykırı nitelikte olmamalıdır. idari işlemin konusu, kişinin 7433 sayılı kanun ve 5393 sayılı kanun kapsamında sözleşmeli personel olarak istihdam edilmesine ilişkindir. 5393 sayılı kanunun 49. Maddesinin 3. Fıkrasında; 'Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir' ve devamında 'Sözleşmeli personelden üç yıllık çalışma süresini tamamlayanlar talepleri hâlinde sözleşmeli personel olarak çalıştırılmalarına esas alınan memur kadrolarına atanır.' şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu bağlamda kişinin belirtilen nitelikleri taşıması halinde kanundan yararlandırılması gerekmektedir.
İdari işlemin amacı, yapılan idari işlemin sonucunda ulaşılmak istenen sonuçtur. Nihai amaç ise kamu yararıdır. Kamu yararı gözetilerek yapılmış bir idari işlemin, kişisel, siyasi veya başka herhangi bir üçüncü kişi lehine yapılmış olması mümkün olamayacaktır. Ancak idari işlemin, eşit işlem ilkesine aykırı bir şekilde tesis edilerek belli bir kişi veya grup yararına düzenlenmesi hukuka aykırı olacaktır. Başvuran ile aynı statüde bulunan veya daha az nitelik ve kıdeme sahip personelin, tam zamanlı sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi idari işlemin amaç unsuruna aykırılık teşkil etmektedir.
5393 SAYILI BELEDİYE KANUNU'NUN 49. MADDESİ'NDEN YARARLANANLAR BELİRLENİRKEN BELEDİYE TARAFINDAN AYRIMCILIK YAPILRAK ANAYASA'NIN EŞİTLİK İLKESİ ZEDELENMEKTEDİR
Bilindiği üzere Anayasamızın 10.maddesi "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür." şeklinde hüküm barındırmaktadır. Yani, Anayasanın 10. Maddesindeki emredici normunda düzenlenen eşitlik ilkesi, aynı hukuki durumda bulunanların aynı kurallara tâbi olmasını gerektirir. Bunun yanında kişilerin dil, din, mezhep, cinsiyet, siyasi görüş gibi farklılıklarından ötürü ayrımcılığa uğratılmaması da yine eşitlik ilkesinin bir sonucudur.
Belediyeler; ihmali veya icrai bir eylem sonucu aynı haklara sahip kişilere farklı davranarak ayrımcılık yapmış, eşit koşullarda aynı hukuki statü ve aynı eğitim seviyesi ile kıdemde olan kişilerden bir kısmını tam zamanlı sözleşmeli personel yaptığı halde bir kısmını yapmamıştır. Hatta aynı kıdem ve statü bir yana daha az kıdeme sahip ve eğitimsiz kişileri tam zamanlı sözleşmeli personel olarak atayarak ayrımcılık yapmış ve her şekilde de Anayasamızın eşitlik ilkesine ve fırsat eşitliği ilkesine aykırı davranmıştır.